الثلاثاء، 25 ديسمبر، 2012

الحكم والسلطة في الاسلام


    لقد مرالانسان في خلال تطوره بعدة مراحل فقد انتقل من وضعية الى اخرى ومن حالة الى اخرى وقد تجسدت هذه التطورات في مراحل اربعة وهي:  
مرحلة الالتقاط: كان فيها الانسان يبحث عن طعامه وقوت يومه  من الاشجار واوراقها.
مرحلة الصيد والقنص : تعلم فيها الانسان فنون الصيد وتربية المواشي.
مرحلة الزراعة: ارتبط فيها الانسان فيها بالأرض قام بزراعتها واستغلالها.
مرحلة التجارة والصناعة :  في هذه المرحلة  تمركز غالبية السكان في المدن الصناعية والتجارية الكبرى، معلوم ان الانسان اجتماعي بطبعه فهو دائما في حاجة الى غيره من اجل تلبية حاجاته الضرورية، لذلك بدأت المصالح تتضارب والأطماع تتوسع وبدأ قانون الغاب يسيطر فأصبحت الحاجة ماسة والضرورة ملحة الى قانون يعمل على تنظيم  سلوك هؤلاء الافراد ,فجاءت الشريعة الاسلامية  كبديل لتلك الوضعية التي كان فيها حق الضعيف مهضوما  ولتحرر الانسان وتدله على الطريق القويم الذي من شأنه ان يحد من هذه النزاعات .

الفصل الاول :نشأة القانون او التشريع الاسلامي ومصادره 

الفرع الاول :مراحل تطور الشريعة الاسلامية.
لقد مر التشريع الاسلامية بمراحل خمسة خلال تطوره وهي:
مرحلة النشأة: ابتدأت هذه المرحلة منذ بداية نزول الوحي على النبي صلى الله عليه وسلم وتمثل هذه المرحلة أهم المراحل التاريخية لان نصوص القرآن والسنة التي وردت فيها تمثل المصدر الدائم والمحور الثابت للفكر التشريعي الاسلامي, وتنقسم الشريعة الاسلامية في هذه المرحلة الى حقبتين تاريخيتين متكاملتين هما:
       الحقبة المكية: ابتدأت مع بداية الرسالة وانتهت مع بداية الهجرة النبوية ومدتها تزيد عن 12 سنة وتهدف الى الاقناع بمبادئ الدين الاسلامي الجديد اي تركز على قضايا العقيدة والايمان.
      الحقبة المدنية:  ابتدأت مع بداية الهجرة وانتهت بوفاة الرسول (ص)ودامت ازيد من9 سنوات ومن اهم الخصائص الموضوعية للآيات القرآنية تناولها للأحكام التشريعية المنظمة لحياة المسلمين من زواج وطلاق وارث وغيرها من الاحكام. 
مرحلة التأسيس: في هذه المرحلة بدا الفقه الاسلامي بالنمو والاتساع عن طريق الاجتهاد الذي ولد لنا احكاما جديدة ملائمة لروح العصر ويشمل هذا التطور عصرين :عصر الصحابة الى عصر الائمة المجتهدين. فقد ظهرت مصادر تشريعية جديدة كالاستحسان والمصلحة المرسلة وغيرها من المصادر التبعية.
من مميزات هذه المرحلة:
ظهور منهج تشريعي متكامل المعالم يعبر عن رؤية  ناضجة لما تدل عليه النصوص وتتجسد هذه الرؤية في فهم النصوص في اطار مقاصدها والجمع بين النص وروحه.
ظهور مدارس فكرية في العصر الاموي مختلفة في منهجها متأثرة بظروف ببيئتها وهي: 
مدرسة الحديث بالمدينة: نشأت بسبب توافر السنة منهجها تعتمد الحديث وتقبل خبر الأحاد.
 مدرسة الرأي بالكوفة: نشأت بسبب حركة الوضع في الحديث منهجها تعتمد الراي ترفض خبر الاحاد تفترض الوقائع وتوسع من دائرة الاباحة.
ج- ازدهار حركة التدوين في العصر العباسي ومن مظاهره:
ظهور الائمة المجتهدين الذين يتمتعون بقدرات عقلية وفكرية واسعة جعلتهم اكثر جرأة على الاجتهاد واكثر مرونة في فهم النصوص وعلى رأسهم الائمة الاربعة :ا بو حنيفة النعمان, مالك ابن انس, محمد ابن ادريس الشافعي, احمد ابن حنبل.
اتساع حركة التدوين في كل فروع العلم :ظهر في الحديث موطأ  الامام مالك وكتب الصحاح الستة, وفي الاصول كتاب الشافعي وغيرها من الكتب.  
مرحلة  ازدهار الفقه المذهبي: امتدت هذه المرحلة قرابة قرنين من الزمن( من 250الى 450)، في هذه الفترة نشط الفقه المذهبي واصبح الفقيه فيه مقيدا بحدود المذهب في اجتهاده. ومن ابرز ملامح هذه المرحل: 
ازدهار التأليف والتدوين والتخصص في العلوم فقد ظهر في التفسير كتاب تفسير القران لابي جعفر الطبري، وفي الحديث كتاب لسان الميزان لابن حجر العسقلاني.
ازدهار علم اصول الفقه الذي يبحث عن القواعد التتي يتوصل بها الى استنباط الاحكام الشرعية العملية من  ادلتها التفصيلية.
انتشار ظاهرة التقليد في القضاء :فقد كان الخلفاء يختارون القضاة المقلدين ليقيدوهم بمذهب معين وذلك من اجل ضمان استقرار القصاء ووحدة الاقضية فنتج عن ذلك تقيد كل اقليم بمذهب  المالكي في المغرب والحنفي بالعراق والشافعي بمصر والحنبلي بالحجاز.
مرحلة التقليد والجمود والركود: بدأت هذه المرحلة من نهاية القرن الرابع الى سقوط بغداد سنة 656 هـ اكتفى العلماء في هذه المرحلة بالتلخيص والايجاز بدل التأليف والاضافة، واغلاق باب الاجتهاد وشيوع المناظرات المذهبية وازدهار المسائل الخلافية بين العلماء، وضعف الدولة العباسية  بحث ان السلاطين ما عادوا يهتمون بالعلم والعلماء بل  اصبحوا يركزون على التقاتل فيما بينهم على الحكم مما ادى الى ظهور عدة دويلات متحاربة فيما بينها.
مرحلة النهضة في العصر الحيث:ان الشريعة الاسلامية سماوية المصدر فهي صالحة لكل زمان ومكان  ولا يمكن لأي قانون وضعي كيف ما كان نوعه ان يجاريها، لكن الامة الاسلامي اليوم هي في حاجة ماسة الى تضافر الجهود من اجل العمل على تقنين الشريعة الاسلامية لكي تنسجم مع متطلبات العصر فالتمسك بالمصادر الاصلية والثوابت الشرعية من شأنه ان يحقق الهدف المنشود وهو انتعاش النشاط الاقتصادي وتقدم المجتمع.

الفرع الثاني: مصادر القانون الاسلامي.

اذا كان القانون هو مجموع القواعد القانونية التي تنظم سلوك الافراد داخل المجتمع سواء في القانون الوضعي او السماوي فالضرورة تفرض علينا الوقوف على اهم المصادر الاصلية للتشريع الاسلامي.

المطلب الاول : المصادر الاصلية للقانون او التشريع الاسلامي.

تتمثل المصادر الاصلية للشريعة الاسلامية في القران والسنة بالإضافة الى الاجماع والقياس فنكون امام مصادر اربعة  فما المقصود بها؟ 

اولا: الكتاب او القرآن

الكتاب هو كلام الله المنزل على سيدنا محمد (ص)بواسطة الروح الامين جبريل عليه السلام المكتوب بين دفتي المصاحف بالعربية المتعبد بتلاوته المنقول الينا بالتواتر.
خصائص القرآن الكريم: للقرآن الكريم عدة خصائص من ابرزها:
ان ألفاظه ومعانيه من عند الله وليس للرسول (ص) فيه الا مهمة التبليغ.
ان تفسير القران الكريم او ترجمته لا تعد قرآنا مهما كانت مطابقة للمفسر او المترجم في الدلالة.
انه نقل الينا بالتواتر :اي نقله جمع عن جمع يستحيل تواطؤهم على الكذب.
انه معجز بمعنى ان البشر كلهم عاجزون عن الاتيان بمثله وقد ثبت الاعجاز بتحدي القران للعرب المخالفين وهم اهل فصاحة وبلاغة فعجزوا عن ذلك.
حجية القرآن الكريم: لا يختلف المسلمين في ان القران حجة ويجب العمل بما ورد فيه وعلى المجتهد ان يرجع اليه في استنباط الاحكام قبل ان ينظر في اي مصدر آخر، ودليل ذلك قوله تعالى(يا أيها الذين ءامنوا اطيعوا الله واطيعوا الرسول واولي الامر منكم)اذن فهو دستور المسلمين وكتاب خاتم الانبياء والمرسلين محفوظ من التبديل والتغيير والتحريف مصداقا لقوله تعالى:(انا نحن نزلنا الذكر وانا له لحافظون).
انواع احكام القران الكريم: تتوزع احكام القران الكريم بين ثلاث انواع وهي:
1 احكام اعتقادية وتتعلق بما يجب على المكلف اعتقاده بوجود الله والملائكة وغيرها
2 احكام خلقية وتتجلى فيما يجب على المكلف ان يتحلى به من الفضائل ويتجنب الرذائل
3 احكام عملية وتتعلق بما صدر عن المكلف من افعال واقوال وتصرفات وعقود وهذا النوع هو فقه القران وينتظم في نوعين وهما:
احكام العبادات من صوم وحج ونذر ,,,,,,,
احكام المعاملات من عقود وتصرفات وعقوبات وجنايات
دلالة آيات القران الكريم قطعية او ظنية؟
القران الكريم قطعي الورود والثبوت، اما نصوصه من حيث الدلالة فتختلف فهي اما قطعية او ظنية. 
فالنص القطعي الدلالة هو الذي يدل على معنا واحدا ولا يحتمل التأويل ومثاله قوله تعالى:(والزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهم مائة جلدة) فلفظ مائة جلدة لا يحتمل التأويل.
اما الظني الدلالة فهو الذي يدل على اكثر من معنى ويحتمل التأويل ومثاله قوله تعالى:(والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء) فلفظ القرء يحتمل اكثر من معنى يقصد به الطهر ويقصد به الحيض.
  

ثانيا السنة:

 هي ما صدر عن الرسول (ص) من قول او فعل او تقرير.
 وعليه بالسنة اما قولية ونقصد بها الأحاديث التي قالها الرسول(ص)،واما سنة فعلية  وهي افعال الرسول (ص) ومن ذلك قوله(خذوا عني مناسككم)، واما سنة تقريرية وهي ان يصدر عن الصحابي فعل او قول فيقره النبي(ص)او يسكت عنه ومثال ذلك الصحابيان اللذات تيمما وصليا فلما وجدا الماء اعاد احدهما الصلام ولم يعد الاخر، فعرضا الامر على النبي فقال للذي لم يعد:("اصبت السنة و أجزأتك صلاتك"، وقال للذي أعاد :"بك الاجر مرتين")
حجية السنة: اجمع المسلمون على ان ما صدر عن النبي (ص) وكان مقصودا به التشريع والاقتداء ونقل الينا بسند صحيح فهو حجة على  المسلمين ومصدرا تشريعيا واجب الاتباع ودليل ذلك قوله تعالى:(وما اتاكم الرسول فخذوه وما نهاكم عنه فانتهوا)
انواع السنة: انا السنة من حيث روايتها عن الرسول (ص)  تنقسم الى ثلاثة اقسام:
سنة متواترة: وهي اما رواه عن الرسول جمع عن جمع يستحيل تواطؤهم عن الكذب.
سنة مشهورة: وهي ما رواه عن الرسول(ص) واحد او اثنان ثم اشتهرت فيما بعد لكنها لم تبالغ درجة التواتر.
سنة آحاد: وهي ما رواه عن النبي (ص) واحد او اثنان او جمع لم يبلغ التواتر ولم تشتهر.
القطعي والظني في السنة:
السنة المتواترة قطعية الورود عن الرسول (ص) واما السنة المشهورة وسنة الاحاد فهي ظنية الورود عن الرسول. فأنواع السنة الثلاثة قد تكون قطعية الدلالة اذا كان نصها لا يحتمل التأويل وقد تكون ظنية الدلالة اذا كان نصها يحتمل التأويل.

ثالثا : الاجماع

الاجماع هو اتفاق المجتهدين من الامة الاسلامية في عصر من العصور وبعد وفاة الرسول صلى الله عليه وسلم على حكم شرعي.
اركان الاجماع: للإجماع اربعة اركان وهي:
- اتفاق المجتهدين
- كون جميع المجتهدين مسلمين
- ان يقع الاجماع بعد وفاة الرسول (ص)
- ان يقع الاجماع على حكم شرعي لا نص فيه
حجية الاجماع: 
يعتبر الاجماع مصدر من مصادر التشريع الاسلامي والحجة في ذلك قوله تعالى:( يا ايها  الذين ءامنوا أطيعوا الله واطيعوا الرسول واولي الامر منكم) والمقصود بأولي الامر هم العلماء  لذلك فما اجتمعوا عليه كان واجب الاتباع.

انواع الاجماع: 
يتنوع الاجماع بين الصريح وهو اتفاق جميع المجتهدين على حكم  المسألة كان يبدي كل مجتهد رايه في المسألة . والسكوتي  هو ان يبدي بعض المجتهدين رأيهم ويسكت الباقون.

رابعا : القياس:

 هو الحاق واقعة لا نص على حكما بواقعة ورد نص بحكمها في الحكم الذي ورد به النص لتساوي الواقعتين في علة الحكم.
حجية القياس: ذهب جمهور علماء المسلمين الى ان القياس حجة شرعية في استنباط الاحكام ودليل ذلك قوله تعالى:(يا أيها الذين ءامنوا اطيعوا الله واطيعوا الرسول واولي الامر منكم  فان تنازعتم في شيء فردوه الى الله ورسوله ان كنتم تومنون بالله واليوم الاخر)
اركان القياس: 
للقياس اربعة اركان وهي:
- المقيس عليه وهو الاصل. 
- المقيس وهو الفرع.
- حكم الاصل وهو الحكم الشرعي الذي ورد به النص.
- العلة المشتركة بين الاصل والفرع

المطلب الثاني: المصادر التبعية للقانون او التشريع الاسلامي المطلب الثاني: 

اولا: الاستحسان

الاستحسان هو عدول المجتهد عن مقتضى قياس جلي الى مقتضى قياس خفي او عن حكم كلي الى حكم استثنائي لدليل انقدح في عقله رجح لديه هذا العدول.
وقد عرفه ابي حنيفة بقوله: الاستحسان هو ترك القياس والاخذ بما هو اوفق للناس.
انواع الاستحسان: يتوزع الاستحسان بين ستة انواع وهي:
1- الاستحسان بالنص ويقوم على اساس استثناء نصي كالعدول عن حكم عام الى حكم خاص.
2- الاستحسان بالإجماع ويمون ذلك اذا افتى المجتهدين جميعا في نازلة خلاف الاصل وكان ما يفعلونه الناس مخالفا للأصول المقررة.
3- الاستحسان بالضرورة والحاجة وهو ترك العمل بالقياس للضرورة والحاجة.
4- الاستحسان بالقياس الخفي وهو ان يجتمع في المسألة قياسان احدهما جلي والاخر خفي يتضح بالتأمل والتروي ويكون دليله اقوى.
5- الاستحسان بالعرف ويكون في الحالات التي جرى العرف بها على خلاف القواعد المقررة.
6- الاستحسان بالمصلحة اي العدول عن القواعد المقررة رعاية لمصلحة
حجية الاستحسان: يرى المالكية والحنابلة والحنفية الاستحسان حجة في استنباط الاحكام الشرعية اما الشافعية  فينظرون خلاف ذلك.

ثانيا : المصلحة المرسلة

المصلحة المرسلة هي المصلحة التي لم يضع الشارع حكما لتحقيقها ولم يقم دليل شرعي لاعتبارها او الغاؤها.
و المصالح التي تحققها الاحكام تكون اما معتبرة واما ملغاة واما مرسلة.
فالمصالح المعتبرة تنقسم الى مصالح ضرورية او مصالح حاجيه او مصالح تحسينية.
وأما المصالح الملغاة فهي التي قام دليل على الغائها و عدم اعتبارها، وبخصوص المصالح المرسلة فهي التي لم يقم دليل على الغائها ولا اعتبارها لكن يترتب على فعلها تحقيق مصلحة او درئ مفسدة.
حجية المصلحة المرسلة: تأخذ المذاهب الاربعة بالمصلحة المرسلة كمصدر لاستنباط الاحكام الشرعية وقد عمل بها الصحابة والتابعون.
ولكي لا تكون المصلحة المرسلة باب للتشريع بالتشهي والهوى لذلك وضع المحتجون بالمصلحة المرسلة شروطا للاحتجاج بها:
ان تكون المصلحة حقيقية وليست وهمية.
ان تكون مصلحة عامة وليست خاصة.
ان لا تعارض مقصد شرعي.

ثالثا:  العرف

هو درج الناس على سلوك معين مع شعورهم بإلزاميته.
اركان العرف: للعرف ركنين احدهما مادي والاخر معنوي. فالركن المادي يتمثل في تواتر الناس على احترام سلوك معين غير مخالف للنظام العام والاخلاق، اما الركن المعنوي ويتمثل في شعورهم بإلزاميته.
انواع العرف: العرف نوعان
العرف صحيح وهو ما تعارف الناس عليه ولا يخالف دليلا شرعيا.واما العرف الفاسد وهو ما تعارف الناس عليه لكنه يخالف الشرع.
حجية العرف: العرف الصحيح حجة في ثبوت الحكم الشرعي وعلى المجتهد ان يحيط به ويأخذه بعين الاعتبار وعليه فالمعروف عرفا كالمشروط شرطا، والثابت بالعرف كالثابت بالنص.

رابعا :الاستصحاب

الاستصحاب :هو جعل الحكم الذي كان ثابتا في الماضي باقيا في الحال حتى يقوم دليل على تغييره.
حجيته: تأخذ المذاهب الاربعة بالاستصحاب وتتوسع فيه التي تأخذ بالقياس.
اقسام الاستصحاب: 
استصحاب الحكم: اذا كان موضوع الحكم بالإباحة او الحظر فانه يستمر حتى يقوم دليل على تغييره.
استصحاب الوصف:اذا كان الماء مثلا متصف بالطهارة فانه يستمر طاهرا حتى يقوم دليل على نجاسته كتغير اللون.
استصحاب البراءة الاصلية: الصغير لا يكلف بشيء من التكاليف الشرعية حتى يقوم دليل على التكليف ببلوغه.

خامسا: شرع من قبلنا

ااذا كانت شرائع الامم السابقة قد طالها التغيير والتحريف والتبديل ولم يعد احد يعرف ما بقي منها دون تحريف فان ما قصه علينا القرآن الكريم من شرائع هذه الامم نصدق به بحكم ايماننا به قوله تعالى:(يا ايها الذين ءامنوا كتب عليكم الصيام كما كتب على الذين من قبلكم لعلكم تتقون)واذا افادا القران الكريم ان حكما في احدى الشرائع السابقة تم نسخه فانه يتعين علينا عدم العمل بع على سبيل المثال:كان في الامم السابقة المذنب اذا اراد ان يتوب عليه قتل نفسه، فهذا الحكم نسخه الاسلام بالاستغفار والتوبة والكفارة.

سادسا: مذهب الصحابي

الصحابي عند اهل الحديث هو من لقي النبي(ص) ولو كان صغيرا وآمن به ومات على الاسلام.اما عند الاصوليون فهو من لقي النبي(ص) وطالت صحبته به  وليس للصحبة الطويلة مدة محددة.
حجية قول الصحابي: للوصول الى مدى حجية قول الصحابي قسمها الاصوليين الى اربعة اقسام:
أ- لا خلاف في ان قول الصحابي فيها لا يدرك بالرأي حجة ومصدرا للفقه وهو محمول على السماع من النبي (ص) فيكون من قبيل السنة.
ب- لا خلاف في قول  الصحابي الذي حصل الاتفاق حجة ومصدرا للتشريع لان الاجماع من مصادر التشريع.
ج- لا خلاف في ان قول الصحابي لا يعتبر حجة ملزمة على صحابي مثله.
د- قول الصحابي الصادر عن راي او اجتهاد محل الخلاف.

سابعا: سد الذرائع

الذريعة هي الوسيلة، وعند الاصوليين هي  ما يكون  طريقا الى الحلال او الحرام، فالطريق الى الحرام حرام والطريق الى المباح مباح.
والعبرة في الذرائع او الوسائل هي نتيجة العمل لا بنيته، فاذا كانت النتيجة محمودة كان الفعل جائزا، واذا كانت سيئة كان غير جائز.
ومثال ذلك: الزنا حرام، والنظر الى عورة المرأة يفضى الى الزنا فيكزن حراما.
ومثال آخر: النهي اخذ الدائن من المدين هدية حتى لا يكون ذلك ذريعة الى اخذ الربا في صورة هدية 

.المطلب الثالث: خصائص القانون او التشريع الاسلامي.

من خلال فلسفة حقوق الانسان والضمانات التي تقدمها الشريعة الاسلامية  لحماية تلك الحقوق يتبين ان  للشريعة الاسلامية خصائص تمتاز بها عن القانون الوضعي وهذه الخصائص هي:
من حيث المصدر: يتجلى الاختلاف بينهما في كون الشريعة الاسلامية من عند الله عز وجل، بينما القانون الوضعي من صنع البشر وعليه فان الشريعة الاسلامية تتمتع  بصفات لا توجد في القانون الوضعي، فالقران الكريم يتضمن احكاما خالدة أي صالحة في كل زمان ومكان  لا تتبدل ولا تتغير وانما يتغير فيها الفهم  فقط وهنا تكمن  الضمانات التشريعية لحماية حقوق الانسان بخلاف قواعد القانون الوضعي  التي تتغير من زمان الى زمان ومن مكان الى مكان بحسب الظروف والملابسات وهذا دليل على عجزها في حماية حقوق الانسان.
التدرج في التشريع: من حكمة الشريعة الاسلامية انها تراعي استعداد البشرية لتقبلها، فهي تتدرج في التشريع حتى لا يشعر المكلف بالحرج والمشقة وذلك مراعاة لنفسيته، بينما في القانون الوضعي ينزل كالصاعقة على المكلفين في بعض الاحيان  دون سابق اندار  ودون مراعاة  استعدادهم لتقبل هذه القواعد.
العدالة: ان الشريعة الاسلامية تمتاز بالعدالة التامة – حقك لك ولن يأخذه غيرك – بينما القوانين الوضعية  ذات عدالة نسبية ترتبط بالأحزاب  وما تفرزه النتائج ، لذلك فالشريعة تطبق على جميع بني البشر دون استثناء فلا فرق بين غني ولا فقير.
عالمية الخطاب: ان الشريعة الاسلامية نزلت للعامة غير مقيدة بإقليم او منطقة  فهي مرتبطة بشخصية المكلف اينما حل وارتحل لذلك يقول النبي(ص) :( كان الانبياء يبعثون الى قومهم خاصة و بعثت الى الناس كافة) وقوله تعالى: (وما ارسلناك الا رحمة للعالمين). لكن القانون الوضعي محدود التطبيق ومقيد بمبدأ اقليم القوانين
السمو: ان الشريعة الاسلامية تمتاز بالسمو عن القوانين الوضعية  أي مبادئها وقواعدها اسمى من مستوى الجماعة.
ونخلص في الاخير الى ان الشريعة الاسلامية تتضمن قواعد تشريعية مكتوبة ومقننة وعادلة وعامة ومجردة و اجتماعية وملزمة وسلوكية تنظم سلوك الافراد

معايير التمييز بين القانون العام والقانون الخاص:

للتمييز بين الققانون العام والقانون الخاص تم اعتماد مجموعة من المعايير وهي كالتالي:
- معيار المصلحة: حسب هذا المعيار فقواعد القانون العام ترمي لتحقيق مصلحة عامة بينما قواعد القانون الخاص تهدف الى تحقيق مصلحة خاصة. وهذا المعيار تعرض لنقد قوي يتمثل في ان قواعد القانون تحقق مصلحة المجتمع حتى ولو كانت هذه القواعد من فروع القانون الخاص,مثل الزواج من فروع القانون الخاص لكنه يحقق المصلحة العامة تتمثل في تكوين اسرة.
معيار القواعد الامرة والقواعد المكملة: حسبر هذا المعيار فان قوعد القانون العام قواعد آمرة لا يجوز الاتفاق على مخالفتهالانها تتعلق بالنظام العام والاخلاق، اما القانون الخاص فقواعده مكملة يجوز الاتفاق على مخالفتها لانها لا تتعلق بالنظام العام، وايضا هذا المعيار لم يوفق في تميز الفرق بينهما والسبب راجع الى ان القانون الخاص فيه العديد من القواعد الآمرة.
معيار الدولة كطرف في العلاقة: حسب هذا المعيار فان وجود الدولة كطرف في العلاقة ينذر باننا امام القانون العام، اما كون جميع الاطراف اشخاص طبيعيين او معنويين فنحن امام قواعد القانون الخاص، ولكن يؤاخذ على هذا المعيار اهماله وتناسيه في كون الدولة تتدخل في  العديد  من الانشطة التي يقوم بها الخواص وعلى الاخص في النشاط الاقتصادي. 
معيار الدولة بما لها من سيادة وسلطان: حسب هذا المعير اذا تدخلت الدولة كطرف في العلاقة بما لها من سيادة وسلطان كنا امام قانون عام كما هو الشان بالنسبة لمسطرة نزع الملكية من الخواص لاقامة مشاريع عامة مع التعويض، اما اذا تدخلت الدولة كطرف عادي في العلاقة فنكون امام قانون خاص، وذلك كما لو اكترت الدولة ارضا لاقامة مدرسة فانها في هذه العلاقة في اطار القانون الخاص.
معايير التفرقة بين القواعد الآمرة والقواعد المكملة: اذا كانت القواعد الآمرة هي التي لايجوز الاتفاق على مخالفتها  لانها تتعلق بالنظام العام والاخلاق، فان القواعد المكملة عكس ذلك  اي يجوز الاتفاق على مخالفتها لانها لا تتعلق بالنظام العام وللتميز بينهما سنعتمد على معيارين احدهما معنوي والاخر لفظي.
المعيار اللفظي: يمكن معرفة القواعد  القانوننية هل هي آمرة ام مكملة من خلال الالفاظ استعملها المشرع في صيغة هذه القاعدة فاذا جاءت على صيغة الامر او النهي او فرض عقوبات على المخافين نكون امام قواعدآمرة لا يجوز الاتفاق على مخالفتها ، اما اذا ورد في النص ما يبيح للافراد الاتفاق على مخالفته كا اما قواعد مكملة.
المعيار المعنوي: اذا كنت  القاعدة تتعلق بالنظام العام والاخلاق كنا امام قواعد آمرة، اما اذا لم يكن الامر كذلك كنا امام قواعد مكملة.
تعريف النظام العام هو: مجموع الاسس الخلقية التي يقوم عليها المجتمع بحيث لا يجور الاتفاق على مخالفتها لان مخالفتها تخدش كرامة المجتمع وتجرح شعوره.
إرسال تعليق

المشاركات الشائعة

Wikipedia

نتائج البحث